جلسة 22 من مايو سنة 1990

برئاسة السيد المستشار / أحمد نصر الجندى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / مصطفى حسيب عباس محمود ، فتحى محمود يوسف ، سعيد غريانى ، عبد المنعم محمد الشهاوى .

 

الطعن رقم 62 لسنة 58 القضائية " أحوال شخصية " :

( 1 – 3 ) أحوال شخصية " المسائل الخاصة بالمسلمين " . " نسب " .

دعوى الأحوال الشخصية " سماع الدعوى ، الحكم فى الدعوى " .

( 1 ) الشهادة بالنكاح . شرطها .

( 2 ) القيد الوارد بالمادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على سماع دعوى الزوجية أو الاقرار بها . عدم خضوع دعوى النسب له . علة ذلك .

( 3 ) إلتفات الحكم عن طلب احضار الصغير للمحكمة فى دعوى ثبوت النسب .

لا عليه طالما قام على أسباب سائغة تكفى لحمله .

1-    الراجح فى فقه الأحناف أنه يحل المشاهد أن يشهد بالنكاح وإن لم يعاينه متى أشتهر عنده ذلك بأحد نوعى الشهرة الحقيقية أو الحكمية . فمن شهد رجلاً وأمرآة يسكنان فى موضوع أو بينهما انبساط الأزواج أو شهد لديه رجلان عدلان يلفظ الشهادة أنها زوجته حل له أن يشهد النكاح وأن لم يحضر وقت العقد .

2-    المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أن دعوى النسب متميزة عن دعوى إثبات الزوجية ... إن إثبات البنوة لا يخضع لما أورده المشرع فى المادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية من قيد على سماع دعوى الزوجية أو الأقرار بها إذ لا تأثير لهذا المنع على دعوى النسب والتى مازالت باقية على حكمها المقرر فى الشريعة الإسلامية حتى ولو كان النسب مبناه الزوجية الصحيحة .

3-    الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه بثبوت نسب الصغير ......للطاعن على ما استخلصه من بنية المطعون ضدها الشرعية بأسباب سائغة تكفى لحمل قضائه فلا على الحكم المطعون فيه إن إلتفت عن طلب احضار الصغير أمام القضاء .

المحكمة

بعد الإطلاع على الاوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل فى أن المطعون ضدها إقامت الدعوى رقم 1286 لسنة 1981 كلى أحوال شخصية المنصورة ضد الطاعن بطلب الحكم بثبوت نسب الولد " ......" إليه . وقالت بيانا لدعواها أن تزوجها بعقد صحيح شرعى غير موثق . ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج ، ورزقت منه على فراش الزوجية بولدتهما " ......." وإذ عمد إلى انكار نسب الولد إليه فقد إقامت الدعوى . إحالت المحكمة الدعوى للتحقيق وبعد أن استمعت إلى شهود الطرفين حكمت فى 9/2/1983 بإثبات نسب الصغير المذكور إلى الطاعن استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 30 لسنة 1983 . إحالت المحكمة الدعوى للتحقيق وبعد أن استمعت إلى شهود الطرفين قضت بتاريخ 11/2/1988 بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن . عرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها إلتزمت النيابة رأيها . 

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعن بالأول والرابع منها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب وفى بيان ذلك بقول إن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بثبوت نسب الصغير إلى الطاعن على ما استخلصه من اقوال شاهدى المطعون ضدها من أنها زوجة للطاعن بعقد صحيح شرعى ودخل بها ورزقت منه بالصغير " ....." فى حين أن أقوالهما جاءت متناقضه لا تؤدى إلى إثبات النسب شرعا لانها وردت على أمر لم يعايناه سمعا أو مشاهدة ، وجاءت شهادتهما منقولة عن شقيقها ، ومن ثم لا تتوافر لها حد التواتر الذى تصبح به الشهادة سماعية فى إثبات النسب . كما خلت مدونات الحكم من بيانات أسباب اقتناعه بهذه الشهادة مما يعيبه بالخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب ويستوجب نقضه . 

وحيث إن هذا النعى مردود ذلك أن الراجح فى فقه الاحناف أنه يحل للشاهد أن شهد بالنكاح ولم يعاينه متى أشتهر عند ذلك بأحد نوعى الشهرة الحقيقية و الحكمية ، فمن شهد رجلا وامرأة يسكنان فى موضع أو بينهما انبساط الأزواج أو شهد لديه رجلان عدلان بلفظ الشهادة أنها زوجته حل له أن يشهد بالنكاح وإن لم يحضر وقت العقد ، لما كان ذلك وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أنه استند فى قضائه بثبوت نسب الصغير للطاعن على قوله " أن هذه المحكمة تطمئن إلى أقوال شهود المستأنف عليها أمام محكمة الدرجة الأولى وأمام هذه المحكمة من أن المستأنف عليها زوجة المستأنف بصحيح العقد الشرعى ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج ورزقت منه على فراش الزوجية بالولد .....وأنه ولد بعد ستة أشهر من تاريخ زواجهما فى آخر سنة 1979 ومن ثم يكون الصغير وليد زواج شرعى لخروج المستأنف مرافقا زوجته المستأنف عليها وعليها علامات الحمل بين الناس . وكان هذا الذى خلص إليه الحكم له أصله الثابت فى الأوراق ويكفى لحمل قضائه وكان لا تثريب على الحكم بعد ذلك أن اعتد بشهادة شاهدى المطعون ضدهما طالما أن الطاعن لم يببين بسبب النعى المستندات التى تدل على عدم عدل الشاهد أو وجود صلة مانعة بالشهود لها ، لما كان ذلك وكانت شهادة القرابات مقبولة إلا شهادة الأصل لفرعه لاصله ، فإن النعى عليه بهذا السبب يكون على غير أساس .

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثانى على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون وفى بيان ذلك بقول إن المطعون ضدها تستند فى إثبات نسب الصغير إليه إلى أنها زوجة للطاعن بعقد عرفى ، لما كانت هذه الزوجية غير ثابتة بوثيقة زواج رسمية فقد دفع الدعوى بعدم سماعها لعدم تقديم وثيقة الزواج الرسمية لأنه من غير الجائز إثبات الزوجية بشهادة الشهود وإذ قضى الحكم المطعون برفض هذا الدفاع يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله . ذلك أن المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أن دعوى النسب متميزه عن دعوى إثبات الزوجية ......... وأن إثبات البنوة لا يخضع لما أورده المشرع فى المادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية من قيد على سماع دعوى الزوجية أو الأقرار بها ، إذ لا تأثير لهذا المنع على دعوى النسب والتى مازالت باقية على حكمها المقرر فى الشريعة الاسلامية حتى لو كان النسب مبناه الزوجية الصحيحة . لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قضى برفض الدفع بعدم سماع الدعوى المبدى من الطاعن على سند من أن الدعوى إثبات نسب من دعاوى الزوجية فإنه يكون قد إلتزم صحيح القانون ويكون النعى عليه بهذا السبب على غير أساس .

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الاخلال بحق الدفاع وفى بيان ذلك بقول إن تمسك أمام محكمة الموضوع بتكليف المطعون ضدها باحضار الصغير للتحقق من وجوده إلا أن المحكمة إلتفتت عن هذا الطلب وهو ما يعد منها إخلالا بحق الدفاع .

وحيث إن هذا النعى فى غير محله . ذلك أن الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه بثبوت نسب الصغير .....للطاعن على ما أستخلصه من بنية المطعون ضدهما الشرعية بأسباب سائغة تكفى لحمل قضائه فلا على الحكم المطعون فيه أن إلتفت عن طلب إحضار الصغير أمام القضاء ويكون النعى بهذا السبب على غير أساس .

ولما تقدم يتعين رفض الطعن .